Einigkeit und Recht und Freiheit … … gilt das auch im europäischen (elektronischen) Zahlungsverkehr?

Einigkeit und Recht und Freiheit …

… gilt das auch im europäischen (elektronischen) Zahlungsverkehr?

 

POSTED ON 26. September 2021 BY Ralf Hesse

Die Hymne des elektronischen Zahlungsverkehrs

Wer kennt sie nicht, die stolzen Nationalhymnen der einzelnen Länder unserer europäischen Staatengemeinschaft. Und nicht selten unterliegen diesen meist eingänglichen Melodien auch wortstarke Texte, welche das jeweilige Land und das darin lebende Volk charakterisieren sollen. Wir Deutschen haben natürlich auch so ein „Juwel“ in der Schublade liegen und rühmen uns trotz tief-dunkler Flecken in der Vergangenheit, genau diesen Text auch mit unserer freiheitlichen und friedfertigen Gesellschaftsauffassung dokumentieren zu wollen.

Nun stellt sich dann aber sogleich die Frage, wie weit gerade das heroische Intro unserer deutschen Hymne „Einigkeit und Recht und Freiheit“ unseren Alltag und die damit verbundenen Prozesse wirklich durchdrungen hat. Ich möchte an dieser Stelle gar nicht die gesellschaftliche Adaption dieser Maxime beleuchten – was sicherlich auch den Rahmen sprengen würde-, sondern vielmehr unsere europäische Payment-Landschaft im Wandel der letzten Monate/Jahre vor diesem Hintergrund hinterfragen.

Viele Aspekte, wie nicht zuletzt durch Corona bedingte Auswirkungen haben gerade auch mit Hinblick auf den Zahlungsverkehr schnell ein „Geschmäckle“ bekommen, wenn man die nicht allzu lang zurückliegenden Entscheidungen diverser Aufsichtsorgane und deren Umsetzung bzw. Adaption an die laufenden Zahlungsprozesse tiefergehend betrachtet.

Die europäischen Zahlungsaufsichten

Die EBA („European Banking Authority“) als oberstes Aufsichtsorgan über den europäischen Zahlungsverkehr hat es sich zur Aufgabe gemacht, u.a. Banken und Zahlungsdienstleistern einen fairen Wettbewerb innerhalb der EU zu ermöglichen. Ein heeres Ziel, das man sich da gesetzt hat – nicht zuletzt bedingt durch die nach wie vor stark national ausgeprägten Zahlungspräferenzen der europäischen Bürger. Aber um diesem Adler „grenzüberschreitende Zahlungsdienstleistungen“ Flügel zu verleihen, reicht es eben nicht aus, den europäischen Zahlungsdienstleistern nur einen wohlbekannten Energiedrink aus dem „Alpenländle“ einzuflößen, nein es bedarf deutlich weiterführender Maßnahmen und auch deren Kontrolle, um so wirklich einheitliche Bedingungen zu schaffen und damit den Wettbewerb zu fördern.

Zu diesem Zweck entwirft die EBA pan-europäische Vorgaben (wie z.B. die SCA [„Strong Customer Authentication“] als letzte größere Maßnahme), welche dann durch die nationalen Aufsichtsorgane (BaFin in Deutschland) in nationales Recht umzuwandeln ist. Die BaFin (bzw. deren europäische Äquivalente) ist aber nicht nur das nationale Umsetzungsorgan, sondern ist eben auch das nationale Kontrollorgan.

An diesen Ausführungen wird schon deutlich, Recht soll Einigkeit erzeugen. Und es wird auch klar, dass Kontrolle von diesem Recht auch immer ein wenig Freiheit kostet. Inwiefern das aber bislang gelang und ob es auch zukünftig gelingen kann, wollen wir uns im Nachfolgenden etwas genauer anschauen.

Einigkeit

Leider ist der europäische Zahlungsverkehrsmarkt von einer Einigkeit weit entfernt. Die multiplen nationalen Bezahlverfahren und deren Betreiber nutzen bei weitem keine einheitlichen Verfahrensweisen (sowohl prozessual als auch haftungs-rechtlich). Durch die meist markt-dominierende Stellung begünstigt, sind es dann auch noch diese nationalen (lokalen) Bezahlmethoden, welche sich bei dem national ansässigen Benutzer meist größter Beliebtheit erfreuen. Somit liegt die Marktmacht eindeutig bei genau diesen lokalen Zahlarten. Und da die Henne dem Ei hinterherjagt – oder war es vielleicht doch eher umgekehrt? – haben es somit nicht-nationale Anbieter umso schwerer, wenn es um die Gunst der Zahlungswilligen außerhalb der eigenen Landesgrenzen geht.

So ist es dann auch nicht weiter verwunderlich, dass eine Internationalisierung der girocard nie stattgefunden hat, obwohl das sowohl in den Protokollen als auch in den Abrechnungsdefinitionen (z.B. der Entgeltabrechnung Phase 2 der girocard) bereits vorgesehen war. Das ist aber kein rein deutsches Phänomen, denn andere europäische Beispiele wie z.B. iDEAL (Niederlande), Multibanco (Portugal) oder Bancontact (Belgien) sind ebenfalls auf nationaler Ebene verblieben.

Ganz besonders wir in Deutschland haben zudem aus den Erfahrungen der paydirekt-  Umsetzung gelernt, dass Uneinigkeit zwischen den Betreibern (Banken) dazu führt, dass sich Innovationen (sofern man Paydirekt überhaupt als diese zum Zeitpunkt der Einführung bezeichnen durfte) nicht wie gewünscht entfalten können. Ganz im Gegenteil, die immer noch andauernde Uneinigkeit z.B. bei Bemühungen wie „#DK“ führen dazu, dass parallele Initiativen auf europäischer Ebene wie z.B. „European Payment Initiative (EPI) immer mehr an Bedeutung gewinnen und damit drohen, nationale Bemühungen zu überholen. Solange also der Chefkoch kein einheitliches Rezept für die Suppe vorgibt, kann auch nicht viel mehr als ein magerer Brei entstehen.

Es herrscht unbestritten Einigkeit darüber, dass man die nationalen Bezahlmethoden vor „feindlichen Angriffen“ beschützen muss. Und bei diesem Vorgehen schaut man auch nicht auf die Größe oder das Kampfgerät der Angreifer. Aber genau diese Schwäche machen sich Angreifer wie die großen Kreditkartenorganisationen zu Nutze. Wir haben so einen Kampf zu Ungunsten eines nationalen Debitkarten-Systems erleben dürfen, als im März 2011 endgültig die letzten Switch/Solo Karten in UK verschwanden – und das durch geschickte Übernahme der MasterCard in deren Maestro Portfolio.

Die nationalen Betreiber müssen also gewarnt sein, dass die durch sie selbst verursachte Uneinigkeit auch permanent den im Gebüsch lauernden Wolf anreizt, der nur auf einen für ihn günstigen Moment der Übernahme lauert. Manchmal bedarf es hierzu noch nicht einmal einer besonderen Jagdlist. Nein, manchmal sind auch die nationalen Betreiber in ihrer Strategiefindung untereinander so uneinig, dass besagter Wolf mit ein wenig Geduld von ganz allein zu seinem Sieg bzw. seiner Beute kommt. So hat z.B. die girocard den Einzug in den E-Commerce gründlich verpasst, wenngleich auch der Umweg über ApplePay bei den Sparkassen seit Juli diesen Jahres eine quasi-E-Commerce Funktionalität bereitstellt. Derartige Versäumnisse schwächen nationale Bezahlsysteme nicht nur, sie machen sie auch verwundbar. Und in so einem Fall reißt der Wolf auch gern mal das schwächelnde Schaf.

Beobachtet man aber die Bemühungen der europäischen, national betriebenen Bezahlsysteme, so kann man leider nur ein Fazit in Bezug auf die Einigkeit ziehen: „Man ist sich also auch weiterhin grenzüberschreitend einig, dass man uneinig bleiben möchte.“

Recht

Als Herr von Fallersleben 1841 das „Lied der Deutschen“ dichtete, hat er vielleicht ganz bewusst die Einigkeit dem Recht vorangestellt. Vielleicht auch mit dem wirklich frommen Wunsch, dass ein einheitlich lebendes Volk eine Gemeinschaft in rechter Weise führen muss – und hier hat „rechts“ nicht mit der geografischen Ausrichtung zu tun! Dieser Gedanke bleibt aber aus historischer Erfahrung mehrheitlich ein wirklich „frommer Wunsch“. Gerade im Zahlungsverkehr mit seinem Derivat „E-Commerce“ gibt es so viele Grauzonen, in welchen Banken, Zahlungsdienstleister, Händler und auch Käufer ihre Freiheiten „kreativ ausleben“, dass es unumgänglich ist bzw. war, das Recht als ordnende Instanz der Einigkeit voranzustellen.

Und an dieser Stelle kommen dann die Aufsichtsorgane zum Einsatz, welche mit ihren Vorgaben bzw. Rechten eine zumindest annähernd einheitliche Auffassung und Umsetzung von zahlungsrelevanten Prozessen ermöglichen wollen bzw. sollen. Diese nationalen Aufsichtsbehörden, welche durch die EBA orchestriert werden, sind die Instanzen, welche die fachlichen Vorgaben in jeweils nationales Recht umsetzen müssen. Doch auch hier zeigt die Historie, dass bei dieser Umsetzung in nationales Recht nicht alle Umsetzungen gleichermaßen ausfallen. So gilt z.B. die deutsche Zahlungsaufsicht BaFin im europäischen Vergleich als eine sehr restriktive Institution, die eher noch „Daumenschrauben“ zusätzlich zu den „EBA Handschellen“ einsetzt, wohingegen andere Aufsichtsorgane an Stelle der „EBA Handschellen“ vielleicht nur eine lose Fessel anlegen würden. Man sieht also, Recht schafft nicht immer Einigkeit, schon gar nicht, wenn das europäische Recht national anders oder zumindest abweichend voneinander implementiert werden kann.

Die EBA hat in der Vergangenheit immer wieder verschiedenste Vorgaben formuliert und diese meist mit dem Schutz und/oder der einheitlichen/vergleichbaren Nutzung der Zahlungsanwender, also der Käufer, begründet. Diese Vorgaben waren dann zumeist durch die Prozessoren in der Zahlungsverarbeitung umzusetzen, wenn auch die Vorgaben selbst sich an die Zahlungsdienstleister richteten (denn nur diese sind ja auch durch die entsprechenden Aufsichtsorgane reguliert). Betrachtet man aber nun das Ergebnis dieser Vorgaben auf dem europäischen Zahlungsverkehrs-Markt, so muss man leider feststellen, dass trotz dieser „ordnenden Maßnahmen“ nach wie vor eine große Inhomogenität besteht, wie wir es ja auch im vorgehenden Abschnitt begründet haben. Natürlich gibt es auch positive Beispiele derartiger Verordnungen, wie z.B. die Interchange-Regulierung, die ja die Interbankenentgelte auf europäischer Ebene vergleichbar mit nicht national/europäisch abstammenden Bezahlverfahren bzw. Schemes machte. Ein weiteres positives Beispiel ist die SEPA-Einführung, wenngleich auch in diesem Beispiel wieder der Markt dem Zeitplan der EBA beim Einführungszeitpunkt (ähnlich wie bei zuvor erwähnter SCA) einen Strich durch die Rechnung gemacht hat.

Bei der Umsetzung der rechtlichen Vorgaben sind aber auch noch die Scheme-Betreiber von entscheidender Wichtigkeit. Diese müssen zwar den nationalen rechtlichen Vorgaben folgen, ziehen sich aber oftmals auch auf ihren „Golfclub-Charakter“ zurück, indem sie versuchen, sich auf die durch sie selbst definierten „Golfclub“-Mitglieder-Regeln zurückziehen. Und genau diese Regeln folgen nicht immer zu 100% dem EBA Regelwerk. Nicht zuletzt ist die Interchange-Regulierung erst im Dezember 2015 europäisch flächendeckend eingeführt worden, weil sich die großen Kreditkartenorganisationen nicht dem Zwang einer europäischen Kommission unterwerfen wollten und lange bis in die oberste europäische Instanz gegen die Interchange-Deckelung geklagt haben.

Bleibt also festzuhalten, Einigkeit ist kein selbst gereiftes Gut. Sie kann nur entstehen, wenn es eine ordnende Instanz gibt, die diese Einigkeit beschreibt und kontrolliert – zumindest gilt dies für den europäischen Zahlungsverkehrsmarkt. Es liegt also an der Legislative, potentielle Interpretationsspielräume so gering wie möglich zu halten. Und die EBA als Zentralorgan muss genau diesen Aufgabenstellungen nachkommen.

Freiheit

Die Freiheit ist ein hohes Gut und sie wird – wie in allen Lebensbereichen – sowohl positiv als auch negativ ausgenutzt. Zahlungsdienstleister sind und waren immer schon sehr kreativ in der Auslegung (oder auch „Ausdehnung“) zahlungsrelevanter Vorgaben. Genau diese Kreativität nutzt eventuelle Freiheiten im Zahlungsverkehr, um neue Produkte wie aber auch mitunter grenzwertige Auslegungen von rechtlichen Vorgaben zu erschaffen, die dann (z.T. Nischen-) Märkte mit „markt-freundlicheren“ Lösungen versorgen können. Die Freiheiten im europäischen Zahlungsverkehr, die sich gewollt oder auch ungewollt aus den rechtlichen Vorgaben ergeben, können aus zweierlei Motivationen heraus genutzt werden:

Positive Freiheitsnutzung

Neue Verordnungen, die von der EBA definiert über die nationalen Aufsichten in nationales Recht umgewandelt wurden, dienen meist zwei Zielen:

  1. Der sicheren Zahlungsabwicklung und damit primär dem Schutz des Zahlungswilligen
  2. Der europaweit gleichheitlichen Nutzungsmöglichkeiten von Zahlungsprodukten aller europäischen Zahlungsdienstleister (Wettbewerbssteigerung).

Die Einführung der SCA hat z.B. gezeigt, dass ein damals der EU noch angehöriges Vereinigtes Königreich eine zur EBA-Vorgabe verzögerte Einführung der SCA manifestierte, um so dem Markt mehr und vielleicht auch bessere Möglichkeiten der SCA-Anwendung in der Umstellungsphase bereitstellen zu können. Gleichermaßen können aber Zahlungsdienstleister bei der Definition neuer Produkte eben auch neue Technologien einführen, die vor allem beim ersten Ziel einen Marktvorteil bringen können. Ein gutes Beispiel ist hier sicherlich Apple, die z.B. mit der Face ID im September 2017 eine zusätzliche und damals neue Identifizierungsmöglichkeit im Bezahlprozess mit Apple Pay geschaffen haben.

Negative Freiheitsnutzung

Natürlich bietet Freiheit – ganz genau wie im zivilen Leben – auch Potential, welches die widerrechtliche Nutzung von Vorschriften beflügelt. Oftmals wird bestehendes Recht auch „gedehnt“, um so die Freiheit ausweiten zu können. Und gerade diese Art der „Freiheitsnutzung“ erfreut sich besonderer Beliebtheit wie auch Kreativität im Zahlungsdienstleistungs-Markt.
Der Zahlungsverkehr soll zwar dem Käufer möglichst einfach und sicher ein breites Spektrum an unterschiedlichen, abgesicherten Bezahlmethoden bereitstellen (und dieses Ziel verfolgt die EBA mit all ihren Richtlinien ja), aber seien wir doch einmal ehrlich, die Produktentwicklung der Zahlungsdienstleister orientiert sich am Händler und dessen Direktive lautet: „Erzeuge möglichst viel Umsatz mit möglichst geringem Risiko“. Vor diesem Hintergrund sind viele Neuprodukte im Zahlungsverkehr primär auf die Optimierung von Skaleneffekten beim Händler ausgerichtet und betrachten den Risiko-Aspekt erst in zweiter Instanz. Gerade im Bereich der negativen Freiheitsnutzung eröffnet diese „Produktstrategie“ natürlich noch mehr Potential, wenn der Zahlungsverkehrsdienstleister das Risiko aus der Produktbeschreibung ausblendet und potentielle Schadensbegrenzung oder aber Schadensübernahme dem Händler unwissentlich überlässt. Derartige Neuprodukte haben meist nur eine begrenzte Lebensdauer, da deren Anbieter oder zumindest das betroffene Produkt mit dem ersten Super-GAU eines Händler-Defaults vom Markt verschwinden.

Die Freiheitskontrolle

Freiheit ist immer ein durch Grenzen abgesteckter Bereich und diese Grenzen wollen kontrolliert werden, um so die Freiheit zu schützen. Genau diese Kontrolle ist aber ein essentiell wichtiger Aufgabenbestandteil der nationalen Aufsichtsorgane. Und auch hier gilt wieder, dass diese Kontrollpflichten durch die verschiedenen nationalen Aufsichtsorgane in ganz unterschiedlicher Weise wahrgenommen werden. Es bleibt aber auch festzuhalten, dass die Aufsichtsorgane die Zahlungsdienstleister, welche keine Vollbanken-Lizenzen halten, meist weniger genau oder weniger frequentiert kontrollieren, als sie dies z.B. mit den Vollbank-lizensierten Unternehmen durchführt. Das Wirecard-Debakel ist hier ein leider prominenter, wenn auch wenig rühmliches Beispiel dieser These. So ist es aus der historischen Wahrheit ableitend wahrscheinlicher, dass ein Zahlungsdienstleister eher eine Abmahnung einer Kreditkartenorganisation „kassiert“ oder gar seiner Lizenz „beraubt wird“, wenn er sich dem Regelwerk besagter Kreditkartenorganisation widersetzt, als dass das Aufsichtsorgan ihn aus gleicher Motivation heraus seiner Zahlungsdienstleister-Lizenz „entledigt“.

Ergo – was folgt daraus oder was lernen wir?

Freiheit ist also kein Garant für eine Optimierung von Produkten/Features. Sie ist vielmehr ein Garant für die Erschaffung neuer Bezahlmethoden/Features. Die Regelwerke der EBA und ihrer nationalen Aufsichten sollen vor allen Dingen die Kreativität im Bereich der negativen Freiheitsnutzung beschränken, ohne damit die positive Freiheitsnutzung zu beeinträchtigen. Ein nicht immer einfacher Prozess, den die Aufseher hier dem Markt schmackhaft machen müssen.

Conclusio

Die Vereinheitlichung von Zahlungsprozessen oder auch -systemen auf EU-Ebene ist ein ambitionierter Wunschgedanke, der nicht nur den Wettbewerb innerhalb der EU beflügeln soll, sondern eben auch den Zahlungswilligen eine pan-europäische Zahlungsfunktion oder aber zumindest EU-weit vergleichbare Produkte zur Verfügung stellen soll. Dieses Vorhaben kann aber nur gelingen, wenn die Aufsicht mit sinnvollen und vor allen Dingen den aktuellen Markt-Gegebenheiten angepassten rechtlichen Vorgaben dieses Vorhaben begleitet, fördert und einheitlich reguliert.

Die rechtliche Würdigung bei der Konzeption neuer europäischer Zahlungsverkehrsanweisungen durch die EBA ist sicherlich Basis einer jeden Veränderung auf dem europäischen Zahlungsmarkt. Will man aber eine Einigkeit über die verschiedenen Mitgliedsstaaten erreichen, so sollte bei der Konzeption und Ausformulierung derartiger neuer Zahlungsverkehrsanweisungen immer ein besonderer Wert auf die bis dato gelebte Zahlungspraxis gelegt werden – und die kann, wie wir gesehen haben, national sehr differenziert sein. Eine rein rechtliche Betrachtung bei der Implementierung eines neuen Regelwerkes ist meist nicht ausreichend. Das hat man auch bei der SCA-Einführung beobachten müssen, denn dort hat nicht nur der Markt die Einführung verzögert, sondern es wurden nachträglich viele Details den RTS („Regulatory Technical Standards“) als Kommentare der EBA hinzugefügt, die zum Einführungstermin 14.09.2019 so noch gar nicht bereit standen – sich aber im Laufe der Implementierung zwangsweise ergaben.

Wenn es dann dem Markt im Einvernehmen mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben gelingt, derartige neue oder auch novellierte Zahlungsinnovationen zu etablieren, spätestens dann muss aber auch wieder das nationale Aufsichtsorgan seiner Verpflichtung der Kontrolle genau dieser Innovationen nachkommen. Und bei diesem Prozess muss das Prinzip „gleiches Recht für alle“ gelten, was natürlich nur funktioniert, wenn auch die nationalen rechtlichen Vorgaben identisch manifestiert wurden. Dieses Ziel zu erreichen, erscheint mir aber zum aktuellen Zeitpunkt kaum erreichbar oder aber zumindest nicht durch die EU hinweg gelebt.

Würde heute ein „novellierter Herr Fallersleben“ eine Hymne auf die Zahlungsdienste-Welt hier in der EU schreiben sollen, würde er sich vielleicht seiner alten Ideen von 1841 erinnern, aber vielleicht dann doch eher mit „Gleiches Recht schaffe Einigkeit, die allen Freiheit gebe, aber auch behütet sein möge“ beginnen. Und natürlich kommt da noch ein eine gerappte Version von Beethovens 9.ter darunter, um den zeitgenössischen europäischen Gedanken nicht zu vergessen.

Nun kann man natürlich sagen, dass diese Maxime sicherlich für viele Lebensbereiche anwendbar ist – und das ist auch unbestritten korrekt. Allerdings macht eine Besonderheit des Zahlungsverkehrsmarktes die Umsetzung genau dieser Maxime schwerer als in anderen Anwendungsfällen, denn in dem europäischen Zahlungsdienste-Universum ist die „Galaxy-Patrol“, also die diversen nationalen Aufsichtsorgane, nicht nur Legislative, sondern auch Judikative und Exekutive. Und genau der letzte Aufgabenbestandteil wird nur in nicht ausreichender Weise gelebt, was natürlich den o.a. negativen Freiheitsgedanken beflügelt und somit einer Homogenisierung entgegenwirkt.

Bleibt also abzuwarten, wie die EBA das europäische Zahlungsdienste-Schiff in einen sicheren, internationalen Hafen lenken wird.

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